El valor probatorio de los pantallazos de whatsapp y análogos

Una de las pruebas documentales que ha irrumpido con fuerza en las oficinas administrativas e investigaciones penales, acorde con el inmenso trasiego de comunicación en internet, son los pantallazos de mensajería instantánea, correos electrónicos y huellas de imágenes y opiniones en las redes sociales.

Merece la pena sintetizar la doctrina penal sobre su valor probatorio, al hilo de la Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2021 (rec. 1/2021) y su reflejo o utilidad en el ámbito contencioso-administrativo. Veamos

Veamos.

El caso comentado versa sobre la sanción impuesta a un alférez por insultos al capitán que se pretende probar con capturas de pantalla de whatsapp. La sentencia parte de algo que debe saberse, ya se trate de abogado o ciudadano: las conversaciones propias pueden usarse por los interlocutores como prueba:

Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana».

Ahora bien, aunque sea una conversación propia tiene límites:

este Tribunal Supremo en su sentencia núm. 623/2020, de 19 de noviembre de 2020 -R. 384/2019-, tras señalar que «esta Sala de forma reiterada ha declarado la no afectación al derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad cuando una persona, graba sus propias conversaciones con terceros, con exclusión de aquellos supuestos relacionados con la provocación delictiva o su empleo como medio de indagación desde estructuras oficiales de investigación delictiva, o que afectan al núcleo de la intimidad.

Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3

Y la Sala de lo militar entra al caso de alférez sancionado por insultar al capitán vía whatsapp:

la utilización por la autoridad sancionadora de la grabación contenida en el volcado de pantalla o pantallazo de que el Capitán Celestino hizo entrega al Instructor del Expediente Disciplinario en manera alguna vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del recurrente -ni, obviamente, lo hizo el aludido Capitán al hacer entrega al Instructor del procedimiento sancionador de los mensajes de WhatsApp grabados en su teléfono portátil-, pues no existe constancia -ni el propio demandante lo aduce- de que el recurrente no emitiera voluntariamente sus opiniones a dicho oficial y las mismas, desde luego, dado su contenido, para nada afectan, caso de ser auténticas, a la intimidad personal o familiar del ahora demandante -ni, aunque nada se haya alegado al respecto, el derecho fundamental del recurrente a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, pues los mensajes grabados no lo han sido desde una posición de superioridad institucional del Capitán Jefe de la Unidad del demandante para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño-, por todo lo cual esta primera pretensión resulta improsperable".

Ahora bien, una cosa es que sea un medio de prueba idóneo y otro su valoración, porque la Sala advierte de las necesarias cautelas ante tan frágil medio de prueba, con apoyo en sentencias de la Sala penal del Tribunal Supremo, citando entre otras la STS Penal de 19 de mayo de 2015 (rec. 2387/2014):

Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido

En concreto establece que

en relación con los mensajes de WhatsApp, se manifiesta -en términos similares- en la sentencia de dicha Sala núm. 754/2015, de 27 de noviembre de 2015, señala que «no es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido».

Y ya en el caso concreto, al descansar toda prueba de cargo en los pantallazos de whatsapp, resuelve la Sala de lo militar:

Esta Sala, en el ejercicio del control casacional que le corresponde, ante la impugnación de la autenticidad de los mensajes de WhatsApp que se atribuyen al demandante, verifica que, en el presente caso, y tal y como arguye la representación procesal del mismo, no existe prueba de cargo válidamente obtenida y regularmente practicada que sea suficiente y tenga un contenido o carácter incriminatorio bastante o suficiente para quebrar la presunción de inocencia de este, pues la prueba que el Tribunal de instancia estima determinante a la hora de destruir tal presunción iuris tantum no se ha aportado al Expediente Disciplinario y practicado con las garantías constitucionales y legales precisas para tenerla por prueba lícita, no habiendo hecho nada la Administración sancionadora para identificar, mediante la pertinente pericial, el verdadero origen de la comunicación, la identidad de los interlocutores -en especial, y sobre todo, al menos del ahora recurrente- y la integridad del contenido de la misma -pues, habiendo sido aportadas las conversaciones o mensajes de WhatsApp que figuran en el volcado de pantalla o pantallazo que figura a los folios 119 y 120 del Expediente Disciplinario por el Capitán Celestino, por parte del Instructor del expediente sancionador no se ha llegado a investigar y acreditar tales extremos-, no pudiendo, en consecuencia, deducirse objetivamente de dicho medio de prueba, como hace la Sala de instancia, la culpabilidad del recurrente, entendida como participación de este en los hechos.

En suma, he aquí una elaborada y convincente doctrina jurisprudencial sobre el valor de los whastapp, y que resulta utilísima para el ámbito contencioso-administrativo. No olvidemos que cada día es más frecuente que los inspectores o los funcionarios crucen whatsapp sobre lo que actúan, o que los implicados en sanciones dejen huella de sus comunicaciones que pueden implicarles (ej. detalles sobre tinglados tributarios, comentarios sobre alborozo de caza ilegal, insultos de funcionarios a compañeros o superiores, actitud de profesores hacia alumnos, etcétera). Basta pensar en las posibilidades de la figura del delator en el ámbito administrativo abiertas por el art. 62.4 de la Key 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo Común: «Cuando el denunciante haya participado en la comisión de una infracción de esta naturaleza y existan otros infractores, el órgano competente para resolver el procedimiento deberá eximir al denunciante del pago de la multa que le correspondería u otro tipo de sanción de carácter no pecuniario, cuando sea el primero en aportar elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento o comprobar la infracción, siempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma y se repare el perjuicio causado» (y es que cuando hay «buen rollo», los whatsapp no tienen pudor, ni lo tiene el infractor que quiere liberarse de sanción).

A modo de conclusión, en línea con el repaso de la jurisprudencia probatoria en materia contencioso-administrativa que realicé en mi Breviario Jurisprudencial de la prueba en la Justicia Administrativa (Amarante, 2021), y por lo que se refiere al ámbito contencioso-administrativo hemos de señalar sintéticamente.

• Los pantallazos de whatsapp así como de redes sociales son medio de prueba documental válido si se refieren a conversaciones en que interviene quien los aporta, cuya valoración cae bajo la sana crítica del órgano jurisdiccional.
• En el ámbito administrativo sancionador, donde imperan las mismas garantías que en el orden penal, será un medio de prueba a valorar junto con otros concurrentes, e incluso indicio relevante, pero eso sí, debe colmarse la exigencia de prueba de autenticidad, integridad, y condiciones de obtención por parte de la Administración, a cuyo fin informes técnicos o pericias deberán sustentarlo, si es negada su validez y eficacia por el expedientado
• En el ámbito administrativo no sancionador, las capturas de pantalla serán un indicio relevante que será valorado en su autenticidad y eficacia bajo la sana crítica, con mayor flexibilidad y peso probatorio que en el campo sancionador, aunque sin enervar la contraprueba idónea. Otra cosa es que estas capturas de pantalla, si se impugnan, al igual que los pantallazos de correos electrónicos, requerirán una pericial informática como deriva del art.326 LEC.
• Y ya se trate de potestad sancionadora o de otra índole, es evidente que aunque los pantallazos sean débiles o sin autenticación pericial, siempre podrán alzarse en indicio útil que si va acompañado de otras pruebas relevantes valoradas bajo la sana crítica (testificales, documentales clásicas,etcétera) pueden conducir a confirmar la validez de lo actuado. No olvidemos que el manto de la sana crítica se extiende generosamente en favor del criterio judicial para valorar documentos, testigos y pericias.

En definitiva, que tanto la administración al actuar, como el abogado del particular demandante, si "ponen todos los huevos en el cesto probatorio de pantallazos de whatsapp o de redes sociales" bien harán de sostener su validez, autenticidad, integridad y circunstancias mediante una pericial informática que lo sustente.

Bien está saberlo.

Fuente: J. R. Chaves

https://delajusticia.com/2022/01/17/el-singular-valor-probatorio-de-los-pantallazos-de-whatsapp-y-analogos/