Novedades en la constitución de sociedades en la Ley 18/2022 de Creación y Crecimiento de Empresas

LEY DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS

Si usted no es notario, registrador o gestor, los términos CIRCE, DUE o PAE probablemente no le suenen de nada y sin embargo son términos que se refieren a un sistema rápido de constitución de sociedades ya existente, que ha sido objeto de retoque a través de la denominada Ley Crea y Crece (Ley 18/2022, de 28 de septiembre), y que será el habitualmente utilizado en la constitución de sociedades limitadas una vez que sea posible la constitución digital de sociedades. Por ello, en este artículo voy a efectuar un análisis práctico de las modificaciones de interés notarial al sistema CIRCE llevadas a cabo por esta Ley, que entró en vigor el 19 de octubre pasado. Mediante el sistema CIRCE una sociedad limitada queda constituida, inscrita y dada de alta en Hacienda con CIF definitivo y en la Seguridad Social, en un plazo muy breve con tramitación telemática.

La Ley 18/2022 introduce novedades de interés en materia societaria. Por un lado, a través de modificaciones a la Ley de Sociedades de Capital, entre las que destaca la fijación como capital social mínimo para sociedades limitadas la cifra de un euro (1 €), con un régimen especial para las sociedades cuyo capital social más reserva legal no alcance la cifra de 3.000 € que se recoge en el artículo 4.1 LSC. Por otro, a través de la modificación de la Ley 14/2013 (Ley de Emprendedores), en la que me voy a centrar en este artículo, apuntando al final algunas novedades hoy en tramitación parlamentaria.

Modificaciones en el régimen de constitución de sociedades de la Ley 14/2013, es decir constituciones vía CIRCE
La Exposición de Motivos (EM) de la Ley 18/2022 señala de forma reiterada que su objetivo es impulsar la creación de empresas de forma ágil, rápida y al menor coste posible, y para ello opta por impulsar el sistema de tramitación telemática CIRCE (Centro de Información y Red de Creación de Empresas) y el DUE (Documento Único Electrónico), como ventanilla única dependiente del Ministerio de Industria. El objetivo de esta reforma, se dice, es dotar de mayor precisión a los trámites de este procedimiento y mejorar el uso de CIRCE.

"El objetivo de la Ley 18/2022 es impulsar la creación de empresas de forma ágil, rápida y al menor coste posible, y para ello opta por impulsar el sistema de tramitación telemática"

Se avisa en la EM que esta reforma se completará cuando se lleve a cabo la transposición de la Directiva de digitalización de sociedades (Directiva UE 2019/1151), previéndose en la disposición adicional 6ª que cuando entre en vigor la referida transposición el procedimiento notarial para la constitución de sociedades limitadas de forma íntegra por medios telemáticos quedará incorporado al procedimiento de constitución a través de CIRCE, y sujeto a los plazos, aranceles y demás requisitos de la regulación de CIRCE. Es decir, que el régimen que vamos a ver será en principio el que se aplique también cuando se desarrolle la constitución telemática integral de sociedades, con las debidas adaptaciones que se regularán en su momento por Real Decreto.
En realidad, más que una verdadera modificación del procedimiento lo que se lleva a cabo son modificaciones puntuales que en lo fundamental mantienen el sistema existente hasta ahora. Recordemos los principales puntos de partida de la Ley 14/2013, que tras la reforma de la Ley 18/2022 se mantienen:
- Se contemplan dos vías de constitución de sociedades, la del artículo 15 y la del artículo 16.
- La diferencia entre ambas es que se usen estatutos tipo (art. 15) o no (art. 16).
- Ambos procedimientos se aplican únicamente para la constitución de sociedades limitadas. En un futuro está previsto ampliarlo a cooperativas y sociedades limitadas laborales (DA 9ª).
- En ambos casos, se emplea el sistema CIRCE y la tramitación es telemática.
- En ambos casos, ahora se dice expresamente, la escritura de constitución tiene formato estandarizado.
- Ambos procedimientos son voluntarios para los fundadores. Es decir, sigue siendo también posible constituir sociedades limitadas de forma "tradicional" al margen de CIRCE, incluso con presentación telemática del notario al Registro Mercantil (en adelante RM), si bien una vez se transponga la directiva de digitalización, a la vista del tenor de la disposición adicional 6ª, la constitución telemática integral quedará incorporada al sistema CIRCE.
Voy a comentar ambos procedimientos para ver cómo quedan a partir de ahora, destacando las novedades.

"Más que una verdadera modificación del procedimiento lo que se lleva a cabo son modificaciones puntuales que en lo fundamental mantienen el sistema existente hasta ahora"

I. Procedimiento "rápido" o express del artículo 15
a) El procedimiento comienza con la visita del emprendedor a un Punto de Atención al Emprendedor (PAE), que son oficinas o puntos virtuales cuyas funciones y obligaciones se detallan en el artículo 13 de la Ley 14/2013, modificado por la Ley 18/2022. Destacar que conforme al artículo 13.1 las notarías, y ahora también los registros mercantiles, tenemos la consideración de PAEs, siendo discutible si podemos actuar ya como tales o hace falta un convenio suscrito por el CGN, como prevé la disposición adicional 3ª.6 y 7 LSC, que parece lo más lógico a la vista de las funciones atribuidas a los mismos. Lo que es indudable es que el Notariado está perfectamente preparado actuar como PAE, por formación, por el servicio diario que damos en nuestros despachos, y porque el asesoramiento está ínsito en nuestra función, y aunque hasta la fecha no haya habido iniciativas concretas para que actuemos como tales, es una vía que en mi opinión debería explorarse.
b) El procedimiento exige el uso de:
- DUE: según la disposición adicional 3ª LSC, es el documento electrónico que recoge todos los datos a remitir a registros y administraciones para la constitución de la sociedad, su inscripción, alta en Hacienda y Seguridad Social, y comunicación de datos para la obtención de altas, autorizaciones o comunicaciones estatales, autonómicas o locales. La tramitación del DUE se debe iniciar en los PAE.
- El sistema de tramitación telemática CIRCE.
- El modelo simplificado de Estatutos-tipo en formato estandarizado, cuyo contenido está previsto que se desarrolle reglamentariamente. Actualmente están regulados en el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo. Como novedad se contempla que deben estar disponibles en todas las lenguas oficiales españolas.
- El modelo de escritura en formato estandarizado, hoy regulada en la Orden JUS 1840/2015, de 9 de septiembre. Este modelo de escritura normalizada no contempla como forma de administración el consejo de administración, previéndose en la disposición adicional 4ª de la Ley 18/2022 que mediante orden ministerial se regule el modelo de escritura de constitución de sociedad limitada en formato estandarizado con consejo de administración. Habrá que regular también los Estatutos tipo en este caso, pues los ahora existentes no contemplan este sistema de administración.
- Modelos simplificados de apoderamientos. Dentro de la tendencia en materia societaria a la simplificación vía utilización de modelos básicos estandarizados, el artículo 15.2.d) contempla como novedad la posibilidad de usar modelos simplificados de apoderamientos con facultades estandarizadas y codificadas, que se desarrollarán reglamentariamente en todas las lenguas oficiales. Estos apoderamientos lógicamente en todo caso deberán estar recogidos en documento público, como todo apoderamiento conforme al artículo 1280.5 CC. A pesar de su ubicación sistemática, parece hacerse referencia a apoderamientos que se otorguen por la sociedad constituida el mismo día de la constitución empleando esas facultades estandarizadas y que deberían también presentarse al RM vía CIRCE, o a apoderamientos a otorgar por una sociedad ya constituida empleando CIRCE como procedimiento de tramitación telemática.

"El Notariado está perfectamente preparado para actuar como Punto de Atención al Emprendedor, por formación, por el servicio diario que damos en nuestros despachos, y porque el asesoramiento está ínsito en nuestra función, y aunque hasta la fecha no haya habido iniciativas concretas para que actuemos como tales, es una vía que en mi opinión debería explorarse"

c) Una vez aportada la información al PAE éste cumplimenta el DUE y pone en marcha la tramitación telemática. Entre la documentación a aportar, ahora como novedad, se contempla expresamente que si hay documentación en lengua extranjera debe acompañarse de traducción jurada al castellano u otra lengua oficial, y estar debidamente legalizada, lo cual, tratándose de documentación extranjera se da por sentado, pero quizá los PAE, si no son juristas, puedan no tener en cuenta estos requisitos indispensables, cuyo cumplimiento en todo caso debe comprobar en el momento de la autorización el notario, a quien deberá aportársele dicha documentación lógicamente.
El PAE solicita denominación al RMC (hasta cinco alternativas) que se emite en las seis horas hábiles siguientes. Y a continuación solicita fecha de firma a la notaría, no pudiendo ser el plazo para su autorización superior a doce horas hábiles desde que se inicie la tramitación telemática, lo que debe entenderse con sentido común, como hasta la fecha, pues aquí no hay novedad. La cita se solicita mediante una comunicación en tiempo real a través de la agenda electrónica notarial.
d) Agenda electrónica notarial (AEN): la Ley 18/2022 le dedica su artículo 4, parte de su EM, y su disposición adicional 3ª. Conforme señala el artículo 8 del Real Decreto 421/2015, la AEN que estará a cargo del CGN, contendrá el calendario de disponibilidad de los notarios para la firma de escritura de constitución de sociedades. El legislador ha querido que no haya sombra de duda en la obligación para todos los notarios de estar disponibles en la AEN, y así se dice en la EM. Además, el artículo 4.1 de la Ley 18/2022 establece con claridad que "Todos los notarios deben estar disponibles en la Agenda Electrónica Notarial y en disposición de llevar a cabo la constitución de sociedades a través de CIRCE" y conforme al artículo 4.2 la cita reservada es vinculante para el notario y solo por causa justificada podrá rechazarse. Y anuncia que va a estar pendiente del cumplimiento de esta obligación, y así según la disposición adicional 3ª trimestralmente se elaborará un listado donde constará para cada notario el número de citas recibidas, rechazadas y copias autorizadas remitidas al registro vía CIRCE. Este listado estará a disposición de los notarios vía CIRCE y también del CGN. Este listado se hace, según la EM, en aras a un ejercicio de transparencia, teniendo efectos puramente informativos. Pero por otro lado, recuerda que la negativa injustificada a la prestación de funciones requeridas a través de la AEN es infracción grave (art. 349.j) RN). En definitiva, el legislador quiere que la AEN sea una herramienta fundamental del Notariado en la constitución de sociedades a través del sistema CIRCE, señalando expresamente la EM que la participación del Notariado en CIRCE es clave para el buen funcionamiento del sistema y el cumplimiento de los plazos legalmente establecidos. Esto sin duda está directamente relacionado con el sistema de constitución telemática integral que llegará con la transposición de la directiva, así que todos los notarios debemos familiarizarnos y usar con normalidad CIRCE y la AEN.
Por otro lado, no hay que olvidar que siendo la cita vinculante para el notario, es posible en la AEN de cada uno fijar periodos de no disponibilidad, para periodos vacacionales y para permitir una adecuada organización del despacho.
Resaltar que la disponibilidad en la agenda notarial para la constitución de sociedades exigida por el artículo 4 de la Ley 18/2022 no se limita a las sociedades limitadas, sino que la previsión es para sociedades en general, aunque lo delimita al uso del sistema CIRCE que, como sabemos, por ahora solo permite tramitar sociedades limitadas. Esto abre la posibilidad a que a futuro las citas para constitución de sociedades a través de la AEN sean para otros tipos societarios cuando CIRCE amplíe su ámbito. Por otro lado, en mi opinión esta AEN no es la agenda de cada notario en el Portal Notarial del Ciudadano, que permite solicitar citas a través de dicha plataforma virtual entre otras para constituir sociedades, ya que la AEN queda claramente definida por el Real Decreto 421/2015 y al ámbito de CIRCE la circunscribe esta Ley 18/2022.
Por último, dentro del artículo 4 llama poderosamente la atención su apartado 3, ya que su ubicación sistemática no se acaba de entender. Se menciona la posibilidad de constituir sociedades mediante documento público extranjero extrajudicial conforme a la legislación de cooperación jurídica internacional, que, se añade, podrán ser inscritos en los registros españoles si cumplen lo dispuesto en la legislación hipotecaria y de cooperación jurídica internacional. Es interesante aquí recordar la doctrina de la DG de la resolución de 18 de diciembre de 2018, cuando distingue entre documentos auxiliares y documentos directamente inscribibles al analizar un poder extranjero, referida al registro de la propiedad pero cuyos razonamientos en mi opinión son perfectamente extrapolables al Registro Mercantil.

"La disponibilidad en la agenda notarial para la constitución de sociedades exigida por el artículo 4 de la Ley 18/2022 no se limita a las sociedades limitadas, sino que la previsión es para sociedades en general, aunque lo delimita al uso del sistema CIRCE"

e) Autorización de la escritura: el apartado 4 del artículo 15 se refiere en su totalidad a la actuación notarial, para la que se han establecido ciertas novedades:
- Escritura en formato electrónico: como novedad la ley contempla que estas constituciones se hagan mediante escritura en formato electrónico, es decir, en soporte electrónico. Aquí parece que el legislador contaba con haber aprobado ya la posibilidad de autorizar escrituras en soporte electrónico, pero a día de hoy no es así. Por ahora únicamente ha sido aprobado por el Gobierno el 31 de octubre un Anteproyecto de Ley en el que, entre otras cuestiones, se regula la digitalización de las actuaciones notariales y registrales, materia que por tanto sale del Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Digital del Servicio Público de Justicia. En el momento en que se regule esta posibilidad, las constituciones que se hagan por esta vía deberán tener ese formato o soporte electrónico necesariamente.
- Escritura con formato estandarizado y campos codificados: la ley menciona ahora expresamente que la escritura debe tener formato estandarizado y campos codificados, si bien era ya el sistema que se utilizaba desde 2015 cuando se aprobó la Orden JUS 1840/2015 que la regula.
- Aportaciones al capital: no necesidad de acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias. Esta previsión recogida en la ley 14/2013 es regla general para las SL desde 2018 vía el nuevo artículo 62.2 LSC y a día de hoy no requiere mayor comentario. Por otro lado, recordar que si bien la ley solo menciona las aportaciones dinerarias es también posible hacer aportaciones no dinerarias en estas sociedades, si bien no es el sistema para aportaciones inmobiliarias. No están conceptualmente excluidas, pero ni las contempla el modelo de escritura normalizada ni se prevé remitir telemáticamente la escritura al registro de la propiedad, así que desde un punto de vista práctico quedan excluidas las aportaciones de inmuebles.
- Remisión de copias a Hacienda y RM: una vez autorizada la escritura el notario debe remitir inmediatamente (en todo caso el mismo día de su otorgamiento) copia de la escritura a AEAT para solicitar el NIF provisional, y copia autorizada al RM competente, todo ello a través del sistema CIRCE. Sabemos además que se lleva a cabo ante la hacienda autonómica la liquidación como exenta de la escritura de constitución.
- Entrega de copia al otorgante: se prevé la entrega, sin coste adicional, de copia simple electrónica de la escritura, si los otorgantes la solicitan, que estará disponible en la sede electrónica del PAE del Ministerio de Industria.
- Deber de información: el legislador expresamente impone a los notarios, en el artículo 3, un deber general de información a los fundadores de una SL de las ventajas de emplear los PAEs y CIRCE para la constitución y la realización de otros trámites asociados al inicio de la actividad. Establece una información mínima que necesariamente ha de darse, referente a las ventajas de: coste y plazos de constitución; prestación de servicios de asesoramiento e información, incluyendo medidas públicas de apoyo financiero; cumplimentación automática de obligaciones tributarias y de seguridad social para inicio de actividad; posibilidad de llevar a cabo trámites asociados al inicio de actividad ante autoridades presentando comunicaciones y declaraciones responsables; y hacer seguimiento del estado de tramitación. Y esto, además, se completará reglamentariamente.
f) El Registrador Mercantil debe calificar en un plazo de seis horas hábiles desde que reciba la copia telemática, aclarándose el cómputo de las horas hábiles (a diferencia de las doce horas hábiles máximas para la autorización de la escritura). Una vez inscrita solicita el NIF definitivo a través de CIRCE, y remite a CIRCE certificación electrónica de la inscripción la cual a su vez la remite al notario y a los fundadores. Se mantiene la previsión de que esta certificación, ahora solo electrónica, es necesaria para acreditar la correcta inscripción de la sociedad y los administradores en el RM, y es por ello que a priori la expedición de copia autorizada no es indispensable si bien en la práctica en la totalidad de los casos los socios fundadores la solicitan y, aun no siendo obligatorio, por prudencia y sentido común esta certificación se incorpora como documento unido a la matriz y se reproduce en la copia autorizada.
Como novedad se contempla expresamente que el registrador debe emitir nota de calificación negativa si detecta defectos u obstáculos (ya la venía emitiendo), la notifica a CIRCE que a su vez lo traslada a los fundadores y al notario autorizante. Se mantiene la posibilidad de que los fundadores faculten al notario para subsanar electrónicamente los defectos, siempre que se ajuste a la calificación y la voluntad manifestada por las partes.
g) Y por último, como novedad, se contempla expresamente que la publicación de la inscripción de las sociedades constituidas por esta vía en el BORME estará exenta del pago de tasas. Esta exención en realidad ya se contemplaba en el artículo 5.Uno.f) del Real Decreto Ley 13/2010, que en este punto no había sido derogado.
En definitiva los plazos de constitución del artículo 15 no han cambiado: veinticuatro horas hábiles para tener la sociedad inscrita con NIF definitivo asignado y dada de alta en la Seguridad Social. Luego el PAE debe hacer los trámites para el alta para el inicio de actividad ante Administraciones Públicas, estatales, autonómicas y locales, pero ya sin plazos, cuando precisamente estos trámites son los que muchas veces ralentizan el inicio de la actividad societaria.

"Esta reforma se completará cuando se lleve a cabo la transposición de la Directiva de digitalización de sociedades, previéndose en la disposición adicional 6ª que cuando entre en vigor la referida transposición el procedimiento notarial para la constitución de sociedades limitadas de forma íntegra por medios telemáticos quedará incorporado al procedimiento de constitución a través de CIRCE"

II. Procedimiento "no tan rápido", del artículo 16
La diferencia esencial con la vía del artículo 15 es que en este procedimiento si bien se emplea la escritura pública con formato estandarizado, no se emplean estatutos tipo. En todo caso, recordar que esta vía es una opción que tienen los particulares, que también pueden constituir vía telemática una SL sin estatutos tipo, al margen de CIRCE, con presentación telemática de la notaría, como hasta ahora.
Destaco como cuestiones más interesantes:
a) El procedimiento es el del artículo 15 ya visto, con las particularidades siguientes.
b) Los fundadores pueden optar por acudir a un PAE para que les solicite el nombre y pida hora en la notaría a través de la AEN, o bien hacerlo ellos directamente. En todo caso, creo que deben acudir a un PAE para iniciar el procedimiento pues es en el PAE donde se inicia la tramitación del DUE (art. 13.3 Ley 14/2013).
c) Ya se haya elegido una u otra opción, el notario debe proceder conforme a lo dispuesto en el artículo 15.4 ya visto, pero, esto es novedad, el plazo de doce horas hábiles solo cuenta desde que se hayan aportado todos los antecedentes necesarios para la elaboración de la escritura, entre los que se incluyen lógicamente los estatutos. Es de agradecer que esa obsesión con los plazos se flexibilice cuando no se use el sistema de estatutos tipo del artículo 15, dado el control de legalidad de los mismos que el notario debe efectuar con carácter previo a la autorización.
d) Una vez otorgada la escritura y remitida vía CIRCE al RM, éste debe (como hasta ahora) inscribir inicialmente en seis horas hábiles. Esta inscripción se refiere a los datos fundamentales de la sociedad: denominación, domicilio, objeto, capital social y órgano de administración elegido, rigiéndose la sociedad desde este momento por la ley de sociedades de capital, según el artículo 16.3. En realidad la sociedad, como toda sociedad de capital, se rige por esta ley desde que se otorga la escritura (no puede ser de otra manera, dejando aparte el régimen de las sociedades irregulares), aquí se mantiene un enfoque claramente registralista que debería ser corregido. La novedad es que tras esta inscripción inicial, la definitiva debe producirse en un plazo de cinco días, se entiende que hábiles, desde el siguiente a la fecha de la presentación. Es decir, se mantiene el régimen de doble inscripción (provisional y definitiva) pero el plazo se acorta en diez días, del general que antes regía de los quince días ordinarios a cinco.
e) Otra novedad es la posibilidad de que se puedan efectuar al RM consultas sobre la inscribibilidad de cláusulas o pactos estatutarios, vía un servicio remoto de atención al público, incluso mediante vídeo conferencia, en horario de oficina.
f) Una vez inscrita la sociedad, para acreditar la inscripción de la sociedad y los administradores bastará la certificación electrónica que expida a petición del interesado y sin coste adicional. Nótese la diferencia respecto al artículo 15, que señala que esta certificación será necesaria para acreditar los extremos dichos. También como novedad se contempla que el día de la inscripción el RM remita directamente al notario (no a través de CIRCE) notificación de que se ha procedido a la inscripción con los datos registrales, que se unirá al protocolo notarial, estableciéndose esta unión como obligación para el notario. Es decir, el RM debe notificar al notario los datos de inscripción y éste debe unirlos a la matriz, de manera que cuando se expida copia consten en ella.
g) Una última previsión añadida en la Ley 18/2022 es la expresa declaración de que cualquier incidencia entre Administraciones Públicas que se pueda producir durante la tramitación no atribuible al emprendedor no le ocasionará obligaciones o gastos adicionales, siendo responsabilidad de las Administraciones Públicas correspondientes dar solución a la misma. Es claro que notarios y registradores mercantiles somos destinatarios de la misma.
Como se observa, con la Ley 18/2022 no se han introducido grandes novedades de fondo sino más bien de procedimiento, alguna sujeta a un futuro desarrollo reglamentario.

"La diferencia esencial del procedimiento del artículo 16 con el del artículo 15 es que en este procedimiento, si bien se emplea la escritura pública con formato estandarizado, no se emplean estatutos tipo"

Novedades en trámite parlamentario
Y para finalizar el artículo, mencionar las novedades que en esta materia de constitución de sociedades están en trámite parlamentario. Por un lado, el ya mencionado Anteproyecto de Ley aprobado por el gobierno el 31 de octubre de 2022, ya en tramitación parlamentaria, que regula, entre otras, la digitalización de actuaciones notariales y registrales, y que permitirá, una vez aprobado, la autorización de documentos notariales en soporte electrónico y ciertos otorgamientos por videoconferencia, entre los que se encuentra la constitución de sociedades limitadas con aportaciones dinerarias. Y por otro, el Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, conocido como Ley de startups, actualmente en debate parlamentario. Señala su EM que se elimina el doble trámite registral y notarial y se prevé un procedimiento íntegramente electrónico, si bien luego en el desarrollo del articulado, tal y como ha quedado redactado cuando ha pasado del Congreso al Senado, no hay previsión específica al efecto salvo en lo relativo a la obtención de los NIF para inversores extranjeros no residentes, contemplándose que la constitución de una empresa emergente bajo la forma de SL no debe hacerse necesariamente a través CIRCE, aunque su uso está contemplado, y que la inscripción de la constitución y de todos sus actos societarios quedan en general sujetos a los ya conocidos plazos de seis horas y cinco días, ambos hábiles, en función de que se usen o no unos nuevos estatutos tipo adaptados a las empresas emergentes que contempla una disposición final, no contemplándose sin embargo la creación de un nuevo modelo de escritura estandarizada. Por último, destacar que se introducen novedades para las sociedades limitadas en materia de autocartera derivativa vinculada a un plan de retribuciones (aunque la EM impropiamente menciona que se permite a estas empresas la "emisión de acciones" para autocartera), y se contempla la inscribibilidad de los pactos de socios bajo determinadas condiciones.
En resumen, vemos cómo en materia de constitución de sociedades empleando herramientas y procesos digitales hay y va a haber novedades, cuya profundidad solo podremos precisar cuando acabe el trámite legislativo de todas las normas mencionadas, para tener una visión de conjunto. Por ahora, con la Ley Crea y Crece, pocos cambios prácticos de calado.

Fuente: Amanay Rivas Ruiz, notario.

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