Nada más publicarse el Anteproyecto de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para adaptarnos a la Directiva Europea 1023/2019, se nos empezó a trasladar la idea de que, como un avance, los deudores que se acogieran a la segunda oportunidad podrían salvar sus viviendas. Esta idea, repetida desde distintos ámbitos una y otra vez, trataba de equilibrar la balanza de una norma más restrictiva que no estaba pensada para el deudor sino mas bien para los acreedores, de ahí la necesidad de uno o varios mantras que tratasen de hacer valer los supuestos parabienes con que, según se decía, contaba la norma.

Cuando se publica la Ley 16/2022 de reforma del Texto Refundido, nos encontramos efectivamente con un artículo, el 497,2, que permite efectivamente no realizar la vivienda habitual en el plan de pagos, aunque sometiendo dicho plan de pagos no a plazo inicial de tres años sino al de cinco años. Parecía lógico que quien conservase algunos bienes en su poder en el plan de pagos se sometiese a un plazo de pagos mayor para satisfacer así en mejor manera a sus acreedores que, a priori, se verían privados de la realización de la vivienda. Sin embargo, tras analizar la norma vemos que realmente las posibilidades de conservación de la vivienda habitual son ciertamente limitadas en ambos sistemas de exoneración. Analizaremos en este trabajo los supuestos que recoge la norma.

Como premisa previa a establecer, hemos de indicar es que el artículo 489,1,8º TRLC, al regular la extensión de la exoneración, incluye dentro del catálogo de créditos no exonerables a las deudas con garantía real, ya sean por principal, intereses o cualquier otro concepto, dentro del límite del privilegio especial. Este límite al privilegio especial coincide con el valor de la garantía, ya que las limitaciones al privilegio especial de los arts. 272 y 273 se dan únicamente en el caso de planes de reestructuración o convenio y no son, por tanto, de aplicación a estos supuestos distintos como son los de solicitud de exoneración[1]. La parte no cubierta por la garantía sí serán créditos exonerables (art. 489,1.8º y art. 492,bis.2.2ª) y, por tanto, tendrán el tratamiento que le corresponda en el plan de pagos y la parte no satisfecha de esos créditos exonerables tras el plan de pagos (los que excedan el valor de la garantía), se exonerarán (art. 499,1) de conformidad con el art. 500 (art. 492,bis.2.2ª).

Así, se podrían dar tres supuestos distintos en función de la vía elegida y de la situación del deudor en relación con su vivienda habitual:

• Que el deudor haya optado por la vía de la liquidación, en ese caso no parece que quepa excluir la vivienda habitual del deudor de las operaciones liquidatorias ya que esta modalidad de acceso a la exoneración conlleva la enajenación de todos los bienes y derechos de la masa activa.
• Que el deudor haya optado por presentar un plan de pagos, en este caso, la deuda que cubra la garantía es un crédito no exonerable y sólo serían exonerables las deudas que excedan la garantía. Tampoco cabe calcular límite alguno al privilegio, ya que el escenario no es de convenio o reestructuración, el escenario es el de la exoneración.

Así, el acreedor con garantía real sobre la vivienda, cuando se haya solicitado la exoneración por la vía del plan de pagos, siempre podría instar la ejecución judicial o extrajudicial, pese a la concesión de la exoneración provisional, ya que el acreedor con garantía real no se ve afectado por el plan de pagos. Así se desprende del artículo 490,2 que recoge como efecto común a ambas vías de exoneración la posibilidad de que los acreedores por créditos no exonerables mantengan sus acciones frente al deudor, lo que entendemos que irremediablemente se produciría en caso de impago de las cuotas del préstamo hipotecario que grave la vivienda habitual, lo que no sucedería lógicamente en caso de que esos pagos se produzcan con normalidad. Por tanto, en caso de plan de pagos un deudor con la vivienda hipotecada puede perderla si deja de cumplir con los pagos de la hipoteca que se prevean en el plan, ya que la misma sería ejecutable por el acreedor con garantía real.

Pero es que en el caso en que la vivienda no se encontrase afecta a deudas con garantía real y se encontrase libre de cargas, aunque el plan de pagos indique que no se realizará la vivienda habitual del deudor, tal previsión deviene ineficaz para los titulares de las deudas no exonerables ya que desde de la exoneración provisional, cesan todos tanto los efectos de la declaración de concurso, como la cierta protección que éste le puede dar a la vivienda, éstos quedan sustituidos por los que establezca el propio plan de pagos (art. 498,ter.2) que no afecta a los créditos no exonerables. En tales casos, además, el juez del concurso retiene la competencia objetiva para conocer de las acciones declarativas y de ejecución que ejerciten los titulares de créditos no exonerables, así como de las nuevas obligaciones contraídas por el deudor (art. 499,2), de modo que podrán éstos ejecutar la vivienda habitual por vía del art. 490,2 en el caso en que la vivienda habitual no se encontrase afecta al pago de un crédito con privilegio especial. Y es que, nada obsta a que los titulares del pasivo no exonerable pueden ejercitar acciones que recaigan sobre todos los activos que sean propiedad del deudor, incluida su vivienda habitual libre de cargas, por más que se haya proyectado un plan de pagos aprobado judicialmente que pretendiera conservar este activo dentro de su patrimonio (art. 490,2 repetimos).

Por tanto, salvar la vivienda solo será posible, en el caso en que ésta estuviese hipotecada, con el cumplimiento de los pagos de las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda y, si la vivienda estuviese libre de cargas, con el pago de los créditos no exonerables que impida a los acreedores el inicio de ejecuciones sobre la vivienda de acreedores de créditos no exonerables. Entendemos que el aseguramiento a toda costa de la vivienda habitual no es actualmente posible, sin embargo, en el plan de pagos sí que se consigue su conservación, siempre que se abonen todos los créditos no exonerables y las nuevas obligaciones contraídas.

Por ultimo indicar, a mayor abundamiento, que el art. 498,bis prevé como causa de impugnación del plan por cualquier acreedor que éste "no prevea la realización y aplicación al pago de la deuda exonerable, de la deuda no exonerable o de las nuevas obligaciones del deudor de la totalidad de los activos que no resulten necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor o de su vivienda habitual, siempre que los acreedores impugnantes representen al menos el cuarenta por ciento del pasivo total de carácter exonerable". Con lo que, si no se prevé entre otros bienes la entrega de la vivienda habitual, los acreedores que representen el 40% del pasivo exonerable podrán impugnar el plan (y nos dice la norma "y el juez la concederá").

• En el caso de los concursos sin masa inicial, una vez concedida la exoneración sucede algo parecido, los titulares de derechos reales de garantía y de créditos no exonerables quedan facultados para promover la ejecución de la garantía real, por lo que el deudor puede perder la vivienda habitual sujeta a aquella carga ya que la exoneración ya hemos visto que no se extiende a las deudas con garantía real, al ser créditos no exonerables. Se ha de destacar que, el art. 37,bis.d) recoge como uno de los supuestos de concurso sin masa aquel en que los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos, como puede existir en el caso en que la deuda garantizada sea de importe mucho mayor que el valor del bien. Este sería el supuesto que debemos analizar, porque es claro que la existencia de una vivienda libre de cargas, no daría nunca lugar a un concurso con insuficiencia de masa.

Si no se prevé entre otros bienes la entrega de la vivienda habitual, los acreedores que representen el 40% del pasivo exonerable podrán impugnar el plan

Ahora bien, qué sucede en el caso del concurso en el que de manera inicial se contempla la ausencia de masa en el que los acreedores que representen al menos el 5% del pasivo, no solicitan el nombramiento de un administrador concursal, en estos casos se abre para el deudor la posibilidad de solicitar directamente la exoneración sin pasar por la liquidación (art. 37,ter.2 en relación con el art. 501,1) y, además, sin abrir la pieza de calificación concursal. Así parece que se nos abre un tercer itinerario en las vías de solicitud de la exoneración, la exoneración sin liquidación para el caso de concurso sin masa inicial. Es de señalar que los supuestos de ausencia sobrevenida de masa no los contemplamos porque implican claramente la existencia de una liquidación (artículo 250).

¿Pero qué sucedería en este caso en este procedimiento de exoneración sin liquidación con la vivienda habitual?

La primera posibilidad sería que la vivienda habitual se encuentre al corriente de pago de las cuotas del préstamo, en este caso, es claro que el acreedor hipotecario no se vería afectado por la exoneración, el acreedor conservaría sus acciones de ejecución frente al deudor para el caso de futuros impagos, pero tampoco ejecutaría la garantía al estar el deudor al corriente de pagos.

La segunda posibilidad sería que la hipoteca no estuviese al corriente de pagos, en este caso se abren dos alternativas. La primera que por el acreedor hipotecario se procediese a la ejecución de la garantía, dado que el titular del crédito no exonerable conservará siempre sus acciones y no se ve afectado por el concurso. La segunda, es el caso en que la cuantía pendiente de pago exceda el valor de la garantía calculado con arreglo al título V del libro primero y se entendiese que es posible la restructuración de la deuda hipotecaria con arreglo al artículo 492,bis.2. Sin embargo, esta posibilidad la da esta norma solo en el caso del plan de pagos, por lo que, pese a que este articulo 492,bis,2 recoge entre los efectos generales de ambos sistemas de exoneración, la premisa de contemplar la situación sólo "cuando se presenta el plan", excluye cualquier otra posibilidad, por lo que no entendemos que sea posible esta alternativa.

Otra cosa será que se entienda que este sistema vaya claramente en contra de los artículos 20,2 y 23,3.b de la Directiva que indica que se impondrán plazos más largos para la exoneración cuando se mantenga la vivienda habitual, pero no contempla la enajenación por impago de créditos exonerables. Esto hará planteable alguna cuestión prejudicial al respecto, pero esto por el momento no nos sustrae de la percepción que tenemos acerca de naturaleza real del sistema que se ha diseñado.

En definitiva, la única posibilidad de conservación de la vivienda habitual con que se cuenta es la existencia de una hipoteca sobre la vivienda habitual que se encuentre al corriente de pagos y que actúe como muro de protección frente a otros acreedores por créditos no exonerables. El pensar lo contrario son cantos de sirenas, mantras interesados e intentos de desviar la verdadera naturaleza de la norma que, digan lo que digan, es mucho más restrictiva que en los sistemas anteriores.

[1] No cabe confundir este caso con lo que prevé el art. 496,2.2 para el caso de que el plan prevea la cesión o entrega de bienes no necesarios para la actividad del deudor, cuyo valor sí se deberá calcular conforme al valor razonable de estos.

Fuente: Economist & Jurist

https://www.economistjurist.es/articulos-juridicos-destacados/las-posibilidades-de-conservacion-de-la-vivienda-habitual-en-los-supuestos-de-segunda-oportunidad/